c S
Učinek Direktive o finančnih zavarovanjih v praksi 15.07.2021 Za subjekte, ki nastopajo na trgu, je pomembno, da čim prej prepoznajo likvidnostne težave (bodočih) dolžnikov, saj lahko tako začnejo pravočasno izvajati aktivnosti, s katerimi bodo unovčili odprte terjatve do takih subjektov.1

Enega od možnih načinov zmanjšanja tveganja neplačil dolžnikov predstavlja zavarovanje terjatev z vrednostnimi papirji, natančneje zavarovanje terjatev z zastavno pravico ali prenosom imetništva na nematerializiranih vrednostnih papirjih - delnicah in obveznicah. Za sodobne finančne trge to postaja zelo pomemben instrument zavarovanja, saj se uporablja pri skoraj vseh vrstah transakcij. Namen članka je prikazati nekatere pomanjkljivosti ureditve finančnih zavarovanj, ki so se pojavile v praksi.


Ureditev področja

Zakon o finančnih zavarovanjih (ZFZ)2 je v slovenski pravni red implementiral Direktivo 2002/47/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. junija 2002 o dogovorih o finančnem zavarovanju,3 ki je bila sprejeta z namenom implementacije učinkovitega tovrstnega zavarovanja v državah članicah Evropske unije. Direktiva omogoča hitre in neformalistične postopke ter stremi k vzpostavitvi povezanega in učinkovitega finančnega trga, s katerim se omogoča lažji dostop do finančnih sredstev in nižje cene kapitala na finančnih trgih Evropske unije.4 Hitra realizacija in likvidnost zavarovanj na področju terjatev z vrednostnimi papirji sta glavni težnji ureditve.

ZFZ je v slovenski pravni red vnesel že uveljavljene stvarnopravne oblike zavarovanj, kot sta prenos v zavarovanje in zastavna pravica, ki pa so nekoliko prilagojene posebnim zahtevam Direktive. Predmetna ureditev predvideva poseben položaj dogovorov o finančnih zavarovanjih, ki jih varuje pred učinki insolvenčnih postopkov. Zunajsodno unovčevanje predmeta zavarovanja s strani prejemnika zavarovanja se postavlja kot pravilo. Možnost prisvojitve predmeta ali pobotanja terjatve pa prav tako pospešuje poplačilo prejemnika zavarovanja.


Možnost za izboljšave

Subjekti, ki jih zajema posebna ureditev

Pravila finančnih zavarovanj se uporabljajo zgolj v primerih, ko profesionalni subjekti, ki jih našteva zakon,5 zavarujejo svojo terjatev s finančnim instrumentom, gotovino ali bančnim posojilom. Zaradi domneve profesionalnosti subjektov se pravila finančnih zavarovanj odmikajo od kogentnih določb splošnih pravil, ki veljajo za zavarovanja terjatev z zastavno pravico ali prenosom lastništva. Uporaba ZFZ je namreč odvisna od lastnosti vključenih subjektov in velja zgolj za določene gospodarske subjekte in finančne organizacije.6 Ti naj bi bili zaupanja vredne osebe, ki nimajo namena oškodovati drugih upnikov ali dajalca zavarovanja.7

Pri opisovanju osebnega področja uporabe Direktive je navedeno, da imajo države članice pri implementaciji na voljo t. i. klavzulo opt-out, zato se implementacija osebnega področja v državah članicah bistveno razlikuje. Ob predpostavki, da sta stranki pogodbe o finančnem zavarovanju centralna banka in subjekt, za katerega velja klavzula opt-out, lahko pride do pravno negotovega položaja.8 Na primer, v skladu z angleško implementacijo Direktive (ki je razširila osebno področje) taka pogodba spada v področje uporabe Direktive, medtem ko v skladu z avstrijskim pravom (ki je izključila osebno področje) taka pogodba ne spada v področje uporabe Direktive, saj je Avstrija tak subjekt izključila.9 Ko se podjetje oz. urad relevantnega posrednika nahaja v Avstriji, bo v skladu s t. i. načelom PRIMA10 veljalo avstrijsko pravo. Toda Avstrijci lahko zavrnejo rešitev tega vprašanja v skladu z določili Direktive, saj pogodbeno razmerje z vidika avstrijskega prava ne spada v področje Direktive. Na vprašanje, kaj narediti v takih primerih, odgovora (še) ni.

Poseben pravni položaj nastane tudi, ko pride do prenosa terjatve na novega upnika, ki ni subjekt po ZFZ, še pred uveljavitvijo zavarovanja. Slovenska sodna praksa je glede tega vprašanja zavzela dve nasprotujoči si stališči. Višje sodišče v Ljubljani je s sklepom potrdilo pravico do pritožbe v postopku preventivnega prestrukturiranja subjektu, ki ni subjekt po ZFZ.11 Ta je uveljavljal, da je pridobil terjatev, ki je zavarovana s finančnim zavarovanjem, po začetku postopka zaradi insolventnosti, in zahteval, da sodišče odloči, da začetek postopka preventivnega prestrukturiranja ne vpliva na njegovo terjatev.12 Omenjena odločitev sodišča je v skladu s smernicami po krepitvi finančnega trga in pravne varnosti.13 Z vidika pravne varnosti je v interesu obeh pogodbenih strank, da zavarovanja ne spreminjajo pravne narave ob vstopu novega subjekta, vseeno pa ni mogoče trditi, da bi finančno zavarovanje v vsakem primeru ohranilo svojo naravo.14

Subjektivni kriterij za opredelitev finančnega zavarovanja po ZFZ je Višje sodišče v Ljubljani kasneje ponovno presojalo v drugi zadevi.15 Upnik je v tem primeru ugovarjal sklepu o izvršbi. Sodišče je odločilo, da mora upnik, na katerega je prešla terjatev, izkazati, da je subjekt iz 2. člena ZFZ. Trenutni normativni okvir ne določa, da se subjektivni kriterij ponovno presoja po vstopu novega subjekta po sklenitvi pogodbe, ampak uporablja izraz "uporabnik zavarovanja" tudi pri izvrševanju dogovorov o finančnem zavarovanju.16

Težnja k odpravi formalnosti

V skladu z Direktivo države članice ne smejo zahtevati, da je sklepanje dogovora o finančnem zavarovanju odvisno od izvršitve kateregakoli formalnega akta (npr. notarskega zapisa, vpisa v javni register, javne objave, drugih formalnih certifikatov itd.), zahtevajo lahko zgolj pisnost dogovorov o finančnem zavarovanju.17 Direktiva stremi k poenotenju ureditev formalnih zahtev, saj naj bi različne nacionalne ureditve držav članic pri finančnih zavarovanjih ovirale harmonizacijo finančnega trga. Za namen Direktive se akti, ki jih zahteva zakon države članice kot pogoj za prenos ali ustanavljanje pravice zavarovanja terjatev na finančnih instrumentih, razen na nematerializiranih vrednostnih papirjih, kot so indosamenti instrumentov ali vpis v register izdajatelja v primeru registriranih instrumentov, ne smejo šteti za formalne akte.18

Vpis zastavne pravice oziroma pravice prejemnika zavarovanja v centralni register ima v Sloveniji konstitutivni učinek.19 Pomen javnega dostopa do takega registra je, da osebam omogoča, da se prilagodijo situaciji glede na dane informacije - bodisi da posla sploh ne izvedejo bodisi da pri določanju cene upoštevajo tveganje, ki ga njihovo zavarovanje ne more pokriti. Registracija in publikacija prejemniku zavarovanja s tem omogočata, da je varovan proti tretjim osebam, in ga varujeta pred zanikanjem dajalca zavarovanja, da je kadarkoli prenesel finančni instrument ali ustanovil zastavno pravico v korist prejemnika zavarovanja.20 Opisani razlogi zadostno utemeljujejo, da bi z nepremišljeno opustitvijo vseh formalnih zahtev lahko prekomerno posegli v varnost položaja upnika.21 Prav tako v Sloveniji proces izvršitve zgoraj navedenih formalnih aktov oz. zahtev ni pretirano zapleten, stroški pa ne presegajo koristi vključenih subjektov.

Vprašanje popolnosti prenosa lastništva

Direktiva ni povsem jasna pri tem, ali se njene določbe o prenosu lastninske pravice na finančnem instrumentu nanašajo samo na popolne, dokončne prenose lastništva ali pa se uporabljajo tudi za fiduciarne prenose lastninske pravice.22 Ker je fiduciarni prenos lastništva oblika pogodbe, ki dajalcu zavarovanja zagotavlja pravice iz zavarovanja, ta ne bi smel biti zajet v pojmu dogovora o finančnem zavarovanju s prenosom lastninske pravice.23 V podporo argumentu, da se Direktiva nanaša samo na dokončne prenose lastninske pravice, govori drugi odstavek 6. člena Direktive. Ta določa, da je v primeru izplačila glavnega dolga s strani prenosnika zavarovanja prevzemnik dolžan izročiti finančni instrument, ki je enakovreden uporabljenemu finančnemu instrumentu, in ne prvotno uporabljenega.

Nejasnost pojma prenosa lastninske pravice na finančnem zavarovanju se je prenesla v zakone nekaterih držav članic, na primer v hrvaško pravo.24 Opredelitev dogovora o prenosu lastninske pravice kot fiduciarnega prenosa, ki zagotavlja določene pravice iz zavarovanja, bi povzročila prikrajšanje njegove funkcije, tj. možnosti trgovanja s finančnimi instrumenti na finančnem trgu.25 Finančni instrumenti so primerni predmeti zavarovanja prav zaradi njihove unovčljivosti na trgih oz. zaradi njihove namembnosti za trgovanje.26

Stranke lahko povečajo tveganje rekarakterizacije, če v svoje sporazume vključijo pogodbene določbe, zaradi katerih je njihov dogovor neskladen, kot so določbe, ki omejujejo pravico prejemnika zavarovanja do proste uporabe in razpolaganja s finančnim zavarovanjem, in določba, ki od uporabnika zavarovanja zahteva, da vrne ponudniku zavarovanja ob zaključnem delu transakcije enako finančno zavarovanje, ki mu je bilo predhodno preneseno na začetni stopnji transakcije.27

Zaradi pomanjkanja analiz o ureditvi dogovorov o prenosu lastninske pravice v slovenskem pravu tveganje ponovne rekarakterizacije teh dogovorov kot fiduciarnih dogovorov ni izključeno, prav nasprotno - se povečuje. Problem slovenske ureditve je 10. člen ZFZ, ki je po svoji pravni naravi neobvezna (dispozitivna) določba in strankam pogodbe omogoča, da se dogovorita drugače, torej izključita možnost prejemnika finančnega zavarovanja, da v času trajanja finančnega zavarovanja razpolaga s finančnim instrumentom.28 Takšna pogodbena določila so v nasprotju z namenom finančnega zavarovanja v okviru prenosa lastninske pravice.29


Sklep

Potreba po enotnih pravilih na finančnem trgu je spodbudila sprejemanje Direktive o finančnih zavarovanjih, ki je poenostavila uporabo finančnih zavarovanj in olajšala postopke, tako da so manj zamudni in bolj varni. Kljub temu je učinek, ki ga ima Direktiva na evropskem finančnem trgu, v tem kratkem času težko opredeliti kot izjemno pozitiven. Močnejšo povezanost mednarodnega trga omejujejo različne implementacije Direktive v nacionalno zakonodajo, ki so posledica manjše razvitosti nekaterih trgov in posledično nižje potrebe po podrobnejši ureditvi področja.

Kot pomanjkljivost, ki ovira varnost finančnih trgov, se je med drugim izkazala klavzula opt-out, ki je rezultirala v različnem prenašanju Direktive v nacionalne pravne rede posameznih držav članic. Slovenija zahtev Direktive na področju finančnih zavarovanj še ni optimalno prenesla. Posledice površne ureditve se v sodni praksi kažejo v izdajanju nasprotujočih si odločb. Prav tako se je v zakone nekaterih držav članic, tudi Slovenije, prelilo nerazlikovanje pojma fiduciarnega prenosa finančnega zavarovanja in polnega prenosa lastninske pravice. Taka ureditev razširja možnosti za morebitno rekarakterizacijo dogovorov kot fiduciarnih pogodb, namesto da bi odpravila takšno tveganje in v pojem prenosa lastništva zajela samo dokončni prenos finančnih instrumentov.

A četudi Direktiva vsebuje nekatere pomanjkljivosti, jo na trgih ocenjujejo kot uspešno, zato do zdaj vidnega uspeha ne moremo zanikati. Če se podjetja odločajo za sklenitev dogovora o finančnem zavarovanju, je priporočljivo, da zaradi neenotnih nacionalnih ureditev opravijo predhoden pregled relevantne nacionalne zakonodaje in sodne prakse ter skušajo morebitne pomanjkljivosti ali dvoumnosti zaobiti tako, da se do njih opredelijo v pisnih dogovorih o finančnem zavarovanju.



Vir: Husak Anita, Učinek Direktive o finančnih zavarovanjih v praksi, Pravna praksa, št. 28, 2021.

_______________

Opombe:

1 Bisnode, Nova realnost podjetja - slabša plačilna disciplina in negotova likvidnostna situacija, 25. avgust 2020, https://www.bisnode.si/o-bisnode/o-nas/novice/nova-realnost-podjetij-slabsa-placilna-disciplina-in-negotova-likvidnostna-situacija/ (8. 4. 2021).

2 Ur. l. RS, št. 67/11 in nasl.

3 UL L 168/43 z dne 27. junija 2002.

4 Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnih zavarovanjih, EVA 2010-2011-0063, https://e-uprava.gov.si/.download/edemokracija/datotekaVsebina/30619?disposition=inline (8. 4. 2021), str. 1.

5 V pravnem redu Republike Slovenije se za take subjekte štejejo: država, Banka Slovenije, kreditne institucije, zavarovalnice, investicijski skladi, družbe za upravljanje investicijskih skladov, klirinško-depotna družba, Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, Slovenska odškodninska družba, Kapitalska družba, Slovenska izvozna in razvojna banka, druge gospodarske družbe in skladi, katerih ustanovitelj je Republika Slovenija, druge nadzorovane finančne organizacije, nad katerimi opravlja nadzor pristojni nadzorni organ v skladu z zakoni oz. drugimi predpisi, ki urejajo opravljanje bančnih ter drugih finančnih storitev. Za subjekte ZFZ se v določenih primerih štejejo tudi druge pravne osebe, ki izpolnjujejo merila, določena v zakonu, ki ureja gospodarske družbe, v skladu s katerimi se določena pravna oseba uvršča med velike srednje ali majhne družbe.

6 Juhart, M.: Zavarovanje terjatev z vrednostnimi papirji, Pravni letopis, Ljubljana 2013, str. 109.

7 Predlog Zakona o finančnih zavarovanjih, EVA 2004-2011-0019, http://www.vlada.si/fileadmin/dokumenti/cns/doc/0403310727394_c67v5.doc (17. 1. 2019), str. 21.

8 Rusen, G.: Financial Collateral Arrangements, Journal of International Commercial Law and Technology, 2(4), 2007, https://media.neliti.com/media/publications/28754-EN-financial-collateral-arrangements.pdf (8. 4. 2021), str. 257.

9 Prav tam.

10 Razvilo se je načelo PRIMA ("Place of the Relevant Intermediary"), ki se lahko uporabi v primeru kolizije zakonov, ki vejajo za prenos vrednostnih papirjev. Ena izmed največjih prednosti načela PRIMA je, da podreja upnikov interes zgolj pravu ene jurisdikcije - zgolj enemu kraju. Rusen, G., nav. delo, str. 256.

11 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. Cst 73/2017 z dne 10. februarja 2017.

12 Plavšak, N., in Vrenčur, R. (ur.): Zastavna pravica, Planet GV, Ljubljana 2018, str. 239.

13 Prav tam.

14 Prav tam.

15 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. III Ip 1475/2017 z dne 12. julija 2017.

16 Prav tam.

17 Glej prvi odstavek 3. člena Direktive.

18 Glej 10. točko uvodnih pojasnil Direktive.

19 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 118/2004 z dne 13. septembra 2005.

20 Gullifer, L.: What Should We Do About Financial Collateral?, Current Legal Problems, 65(1), 2012, str. 390, https://academic.oup.com/clp/article/65/1/377/356816 .

21 Prav tam.

22 Tot, I.: The risk of re-characterization of title transfer financial collateral arrangements, Intereulaweast, Vol. V (2), 2018, https://hrcak.srce.hr/file/312242 , str. 123.

23 Prav tam.

24 Prav tam.

25 Prav tam, str. 145.

26 Šlamberger, M.: Dogovor o finančnem zavarovanju v luči stvarnopravnih zavarovanj, doktorska disertacija, Pravna fakulteta, Univerza v Mariboru, Maribor 2017, str. 44.

27 Tot, I., nav. delo, str. 145.

28 Prav tam, str. 141.

29 Prav tam.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala FinD-INFO.