c S
Javno naročanje v izrednih razmerah 23.01.2021 V lanskem letu, ki ga je v znatni meri zaznamovala epidemija bolezni COVID-19, smo se pogosteje kot običajno soočali z izrednimi razmerami in vsaj začetek letošnjega leta ni glede tega nič drugačen. Pravniki vemo, da izredne razmere povzročijo posebno pravno situacijo, v kateri običajna pravna pravila prenehajo veljati, uporabljati pa se začnejo pravila, ki so prilagojena izrednim okoliščinam. Taka pravila običajno povzročijo, da zaveze pogodbenih strank prenehajo veljati, ali pa, da se zaveze prilagodijo novi situaciji.

Uvod

Izredne razmere vplivajo tudi na postopke javnega naročanja. Da je javno naročanje v izrednih razmerah občutljiva stvar, je znano. Te namreč omogočajo take ali drugačne odmike od sicer uveljavljenih javno naročniških pravil. Nekateri taki odmiki so legalni, za druge lahko rečemo, da so v nekakšni sivi coni (na meji zakona), tretji pa so protipravni – med njimi gre lahko v nekaterih primerih za prekrške, ali pa celo za kazniva dejanja.

V tokratnem prispevku bomo opisal, kakšna pravila javnega naročanja pridejo v poštev v izrednih razmerah, konkretno ob razglasitvi epidemije.

Izjema, pri kateri se zakon o javnem naročanju ne uporablja

Razglasitev epidemije predstavlja pravno pomembno dejstvo, ki povzroči, da se določena pravila o javnem naročanju prenehajo uporabljati. Z razglasitvijo epidemije namreč nastane pravna situacija, ki omogoča aktiviranje posebnega določila v javnem naročanju[1], ki določa, da da se Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) ne uporablja za javna naročila opreme, tehnike, ter druga javna naročila za zagotovitev osnovnih pogojev za preživetje oziroma življenje ali takojšnjo preprečitev nastanka neposredno grozeče škode ob naravni ali drugi nesreči, skladno s predpisi o varstvu pred naravnimi in drugimi nesrečami, kadar je vrednost naročila nižja od vrednosti, od katerih dalje je potrebna objava v Uradnem listu Evropske Unije.

To določilo sicer ne pomeni, da se v primeru razglasitve epidemije določila ZJN-3 prenehajo uporabljati, ta veljajo še naprej, pomeni pa, da v določenih primerih izvedba javnega naročila za dobavo blaga, storitev ali gradenj ni obvezna, ali pa se lahko za oddajo naročila uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave[2], ki predstavlja hiter in administrativno poenostavljen postopek.

Smernice Evropske Komisije o uporabi okvira za javno naročanje v izrednih razmerah

V zvezi z javnim naročanjem v izrednih razmerah želim omeniti tudi Smernice Evropske komisije o uporabi okvira za javno naročanje v izrednih razmerah zaradi krize v zvezi z boleznijo COVID-19 (v nadaljnjem besedilu: Smernice).

Čeprav Smernice same po sebi niso pravno zavezujoče, pa predstavljajo razlagalni pravni akt, sicer zavezujočih predpisov Evropske Unije (v našem primeru Direktive 2014/24/EU), zato je vsekakor smotrno, da jih udeleženci javnega naročanja uporabljajo pri razlagah pravnih pravil v povezavi z javno naročniškimi postopki.

Smernice določajo, da imajo javni kupci (mišljeni so javni naročniki) v primeru zdravstvene krize na voljo več možnosti in prilagodljivosti v okviru javnega naročanja. Tako lahko najprej v nujnih primerih izkoristijo možnosti za bistveno skrajšanje rokov za pospešitev odprtih ali omejenih postopkov, če ta prožnost ne deluje, pa lahko uporabijo postopek s pogajanji brez predhodne objave, v skrajnih primerih pa lahko javno naročilo oddajo neposredno vnaprej izbranemu gospodarskemu subjektu, a le, če je ta edini, ki lahko dobavi zahtevano opremo v okviru tehničnih in časovnih omejitev, ki jih nalaga skrajna nujnost.

Poleg tega pa Evropska Komisija priporoča tudi to, da javni naročniki razmislijo tudi o iskanju alternativnih rešitev in o sodelovanju s trgom. 

Nujni primeri – skrajšanje rokov

Smernice določajo, da Direktiva 2014/24/EU v nujnih primerih predvideva bistveno skrajšanje rokov in sicer se lahko v odprtem postopku rok v ustrezno utemeljenih nujnih primerih skrajša iz 35 na 15 dni , v omejenem postopku se lahko rok za predložitev prijave sodelovanja skrajša iz 30 na 15 dni, za predložitev ponudbe pa iz 30 na 10 dni, kar naj bi omogočilo hitro oddajo naročila.

Pri tem je treba poudariti, da je tudi ob uporabi hitrejšega odprtega ali omejenega postopka treba upoštevati načela enakega obravnavanja in preglednosti, kar tudi v nujnih primerih omogoča določeno stopnjo konkurence.  

Skrajno nujni primeri – postopek s pogajanji brez predhodne objave

V skrajno nujnih primerih pa lahko javni naročniki oddajo javna naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave in sicer, če je to nujno potrebno in, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprte postopke ali omejene postopke ali konkurenčne postopke s pogajanji ni mogoče upoštevati. Pomembno je poudariti, da okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali naročniku.

Poleg tega morajo javni naročniki svojo izbiro takega postopka upravičiti v posameznem poročilu, pri individualni presoji posameznega primera pa morajo biti kumulativno izpolnjena še naslednja kumulativna pravila:

1.) dogodkov javni naročnik ni mogel predvideti: če se osredotočim na posebne potrebe bolnišnic in drugih zdravstvenih ustanov za zagotavljanje zdravljenja, osebne zaščitne opreme, ventilatorjev, dodatnih postelj ter dodatne intenzivne nege in bolnišnične infrastrukture, vključno z vso tehnično opremo, ki so nastale kot posledica naraščanja števila okuženih ali obolelih z boleznijo COVID-19, gre za take potrebe, ki jih javni naročnik vsekakor ni mogel predvideti in zato za javne naročnike pomenijo nepredvidljiv dogodek;

2.)  mora iti za skrajno nujne primere, v katerih upoštevanje splošnih rokov ni mogoče: glede na to, da je nujne potrebe bolnišnic in zdravstvenih ustanov vsekakor treba izpolniti čim hitreje, gre tudi v tem primeru za take skrajno nujne primere, vendar pa je treba v vsakem posameznem primeru oceniti, ali se zaradi tega ne bo mogoče držati niti zelo kratkih rokov v pospešenem ali omejenem postopku (15 oziroma 10 dni za predložitev ponudb);

3.)obstajati mora vzročna zveza med nepredvidljivim dogodkom in skrajno nujnostjo -kar zadeva izpolnitev nujnih potreb bolnišnic in zdravstvenih ustanov v zelo kratkem roku, ne more biti razumnega dvoma o vzročni povezavi s pandemijo bolezni COVID-19; ter

4.) postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporablja le za zapolnitev vrzeli, dokler ni mogoče najti trajnejših rešitev – glede na to, da postopki s pogajanji brez predhodne objave omogočajo izpolnjevanje takojšnjih potreb, se uporabljajo le toliko časa, dokler se ne najdejo stabilnejše rešitve, kot so denimo okvirne pogodbe za blago in storitve, ki se oddajajo z rednimi postopki (vključno s pospešenimi postopki).

Značilnosti postopka s pogajanji brez predhodne objave po 46. členu ZJN-3

46.člen ZJN-3 v točki č.) prvega odstavka določa, da naročnik lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih ni mogel predvideti, rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji ni mogoče upoštevati. Okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost pa nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali naročniku.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave ima nekatere posebnosti, ki služijo predvsem pospešitvi in poenostavitvi javnega naročila. V tem postopku tako naročnik ni dolžan objaviti prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost na portalu javnih naročil in, če je to primerno, v Uradnem listu EU in sicer isti dan, ko naročnik posreduje ponudniku odločitev o oddaji javnega naročila, prav tako tudi roki za oddajo ponudb niso predpisani z zakonom. Poleg tega velja, da naročnikom v primeru nujnosti ni treba upoštevati postopka mirovanja, kar pomeni, da se lahko pogodba o izvedbi javnega naročila podpiše oziroma sklene še isti dan, kot je poslana odločitev o oddaji in objavljeno obvestilo na portalu.

Prav tako lahko naročnik v tem primeru zahteva, da ponudnik izkaže izpolnjevanju pogojev le z izjavo, ni mu treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen v primeru, če (upravičeno) dvomi v resničnost ponudnikovih izjav.

Naročnik mora imeti pred začetkom postopka dokumentiran vir in obseg financiranja in mora biti pozoren na to, da povabi k oddaji ponudbe le ponudnika, za katerega ne obstajajo omejitve poslovanja v skladu s 35. členom Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (ZIntPK).

Posebnosti v zvezi z ne nujnimi naročili

Številni javni naročniki se sprašujejo tudi, kako v obdobju izrednih razmer (epidemije) ravnati z ne nujnimi javnimi naročili. Za taka javna naročila, ki so že objavljena na portalu javnih naroči, a njihova oddaja ni nujna, je priporočljivo, da naročniki podaljšajo rok za oddajo oziroma za odpiranje ponudb, vključno z rokom za podaljšanje zastavljanja vprašanj  ponudnikov.

V primerih, ko pa je javni naročnik mnenja, da oddaja že objavljenega javnega naročila na portalu javnih naročil trenutno sploh ni potrebna, pa ima možnost, da do roka za objavo javno naročilo ustavi[3]. V tem primeru objavi le sklep o ustavitvi javnega naročila in po njegovi pravnomočnosti na portalu javnih naročil pripravi in objavi še obvestilo o oddaji javnega naročila, v katerem označi, da javno naročilo ni bilo objavljeno »iz drugih razlogov«.

Sklep

V izrednih razmerah bi bilo obremenjevanje javnih naročil z zahtevnimi pravnimi postopki in včasih s togimi birokratskimi zahtevami ne samo neproduktivno, ampak tudi ogrožajoče do javnega zdravja. Iz tega razloga je Evropska Komisija izdala Smernice, v katerih državam članicam priporoča, kako lahko javna naročila v takih primerih pospešijo in poenostavijo.

Tudi Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) vsebuje nekatere mehanizme, ki omogočajo hitrejšo izvedbo javnega naročanja v teh primerih, v prvi vrsti preko instituta postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vendar pa ta postopek omogoča tudi številne zlorabe, saj njegova relativna ohlapnost omogoča, da se v javna naročila prikradejo tudi taka, ki niso zgolj protipravna, ampak je v njih mogoče zaslediti tudi elemente kaznivih dejanj.

Iz tega razloga morajo biti naročniki še posebej pozorni na to, da v takih primerih preverijo, ali obstajajo prav vse okoliščine, ki izvedbo takega postopka tudi opravičujejo (predvsem nepredvidljivost dogodka, skrajna nujnost in vzročna zveza med njima). Le v tem primeru  bodo namreč taki postopki izpeljani zakonito.  



Oglejte si še druge članke s področja Gospodarsko pravne zadeve


PRIJAVITE  SE

Prijavite se z vašim uporabniškim imenom in geslom.

Ste pozabili geslo?
Preizkusi brezplačno!



_______________

[1] Glej 8. točka prvega odstavka 27. člena ZJN-3

[2] Glej 46. člen ZJN-3

[3] To mu omogoča prvi odstavek 90. člena ZJN-3


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala FinD-INFO.