c S
Ali pravilo o prepovedi finančne asistence velja tudi za d. o. o. 19.06.2017

Odgovor je nikalen. Do finančne asistence, kot je obravnavana v tem prispevku, pride, če družba posredno ali neposredno s svojimi sredstvi (z darilom, posojilom, odpustom dolga ali kako drugače) nekomu tretjemu (ali že obstoječemu delničarju - op. a.) omogoči postati njen delničar oziroma povečati udeležbo v družbi.

S tem družba zmanjša svoje premoženje, pridobitelj pa lahko pridobiva že obstoječe delnice ali pa družba poveča število delnic (izda nove delnice - op. a.), ne da bi se sočasno povečala denarna sredstva, ki bi se vnesla v družbo. Te delnice so "svoje protislovje", kajti osnovni kapital, ki ga delnice pomenijo, nima konsideracije v premoženju družbe. Zagotovitev predujma, posojila ali zavarovanja za pridobitev delnic družbe je sporna predvsem z vidika upnikov družbe. Problem lahko osvetlimo s primerom: družba ima pred sporno transakcijo na primer 4 milijone evrov nezavarovanih dolgov. Poslovodstvo družbe se odloči družbo prevzeti (management buyout - MBO), za odkup delnic od obstoječih delničarjev pa potrebuje na primer še 0,8 milijona evrov sredstev, ki jih pridobi z odobrenim bančnim kreditom. Kredit je banka odobrila samo pod pogojem, da je zavarovan na primer z nepremičnim premoženjem ciljne družbe. Po prevzemu je poslovodstvo imetnik vseh delnic družbe, nekdanji delničarji so poplačani, družba pa ima 4,8 milijona evrov dolgov, pri čemer ima banka, ki je poslovodstvu zagotovila denarna sredstva (0,8 milijona) za prevzem, prednost pri poplačilu iz premoženja družbe (pred prej obstoječimi upniki).

Evropsko pravo družb je z Drugo kapitalsko direktivo leta 1977 takšne transakcije za d. d. prepovedalo. Dopustilo je le izjemi, ki se nanašata (1) na posle, sklenjene z bankami in drugimi finančnimi ustanovami v okviru tekočih poslov, ter (2) na posle, sklenjene zaradi pridobitve delnic za zaposlene v družbi ali z njo povezani družbi. Za ti izjemi je bilo predvideno, da ne smeta povzročiti zmanjšanja neto sredstev pod znesek osnovnega kapitala in obveznih rezerv. Leta 2006 pa je bila direktiva dopolnjena in finančna asistenca za pridobivanje udeležbe v družbi je odtlej ob izpolnjevanju določenih pogojev lahko dopustna:

1. če se transakcija izvrši pod poštenimi tržnimi pogoji,
2. jo predhodno odobri skupščina delničarjev,
3. poslovodstvo družbe pripravi pisno poročilo o transakciji, ki mora vsebovati razloge za takšen posel, opredelitev interesa družbe za takšno transakcijo ter navedbo tveganja za dolgoročno in kratkoročno plačilno sposobnost družbe,
4. predvsem pa se s poslom ne sme poseči v vezano premoženje družbe (to je po direktivi v d. d. samo tisto premoženje, ki se zrcali v osnovnem kapitalu in obveznih zakonskih (ter morebitnih statutarnih) rezervah, kar pri nas velja za d. o. o.),
5. prav tako je treba na pasivni strani bilance stanja za znesek skupne finančne asistence oblikovati rezerve, ki niso na voljo za razdelitev med družbenike.

Določbe direktive pomenijo minimalni standard varstva, ki ga morajo zagotavljati države članice, te pa lahko določijo tudi strožja pravila. Tako sta na primer nemški in naš zakonodajalec vezala vse premoženje d. d. (razen dobička), prav tako nista predvidela novih izjem za dopustnost finančne asistence. Prepoved finančne asistence v d. d. je pri nas urejena v 248. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), v Nemčiji pa v § 71a Zakona o delnicah (Aktiengesetz - AktG). Slovenski zakonodajalec je ubral pot, ki je spremembam evropske ureditve povsem nasprotna: z novelo ZGD-1A je besedilo prvega odstavka 248. člena ZGD-1 (sicer le pedagoško) razširil na vse druge posle "s primerljivim učinkom". Določba prepoveduje tudi posle, ki pomenijo naknadno finančno asistenco.

Prepoved finančne asistence cilja predvsem na prepoved financiranja prevzema ciljne družbe v breme njenega premoženja (gre za tako imenovane nakupe s finančnim vzvodom, leveraged buyouts - LBO). Namen prepovedi finančne asistence je enak kot namen določbe 227. člena ZGD-1 oziroma § 57 AktG - v varstvu premoženja družbe. V skladu z našo ureditvijo je torej povsem "irelevantno, ali ima premoženje, uporabljeno za finančno pomoč, protipostavko v sestavinah prostega ali vezanega kapitala", temveč zadostuje abstraktna nevarnost, da finančna pomoč ogroža družbino premoženje (zakon to nevarnost določa kot neizpodbitno).

Določba o prepovedi finančne asistence je umeščena za člen, v katerem je restriktivno urejena relativna dopustnost derivativnega pridobivanja lastnih delnic. Zakonodajalec je z 248. členom ZGD-1 onemogočil, da bi se načelna prepoved o pridobitvi lastnih delnic lahko izigrala "s pravnimi posli, ki imajo za družbo enak ekonomski učinek, kot če bi sama pridobila lastne delnice". Posel, ki pomeni nedopustno pridobitev lastnih delnic po 247. členu ZGD-1 (pa tudi po § 71 AktG), je ničen. Vendar to velja samo za zavezovalni posel, ne pa tudi za razpolagalni posel (kot to izrecno določata četrti odstavek 247. člena ZGD-1 in četrti odstavek § 71 AktG). Kot posledica kršitve prepovedi finančne asistence pa je v nasprotju s predhodno določbo predvidena "zgolj" ničnost posla (prvi odstavek 248. člena ZGD-1 in prvi odstavek § 71a AktG). Ni torej posebej določeno, da bi ničnost posla merila le na zavezovalni posel. Nemška literatura v zvezi z vprašanjem, ali se ničnost nanaša samo na zavezovalni posel ali morda na zavezovalni in razpolagalni posel, ponovno ni enotna. Prevladuje stališče, da je ničen samo zavezovalni posel. Cahn temu nasprotuje.1 Po njegovem mnenju je treba zaradi namena norme, to je varstva premoženja družbe, kot ničen razumeti tudi razpolagalni posel. Družba sme in mora zavrniti izpolnitev zavezovalnega posla, ki bi pomenil kršitev prepovedi finančne asistence. Če je pomoč že zagotovila, pa ima zoper pridobitelja na voljo obogatitveni in tudi stvarnopravni zahtevek za izročitev stvari.

To stališče bi lahko veljalo tudi za naše pravo, saj drugače kot v nemški ureditvi (ki sprejema abstraktni sistem) tako ali tako sprejemamo načelo kavzalnosti. Če ni posebej določeno drugače (kot to velja za pridobivanje lastnih delnic po četrtem odstavku 247. člena ZGD-1), potem velja odvisnost razpolagalnega od zavezovalnega pravnega posla. Tudi Kocbek navaja, da je kot ničen fiktivni posel (s katerim se zagotovi finančna asistenca) mišljen pravni posel med družbo in tretjo osebo - tako je na primer nično poroštvo, ničen je dogovor o zastavitvi in s tem na primer banka (kot kreditodajalec delničarja) ne pridobi stvarne pravice, prav tako sta nična predujem ali posojilo, ki ju družba zagotovi pridobitelju. Ni pa ničen pravni posel same pridobitve delnic, ki ga pridobitelj financira iz tako pridobljenih sredstev, prav tako ni ničen pravni posel med banko in prevzemnikom. Lahko pa banka zaradi "propadlega" zavarovanja (torej kreditojemalčeve neizpolnitve obveznosti po zagotovitvi zavarovanja) odstopi od kreditne pogodbe.

Več v članku: Jerneja Prostor - Ali pravilo o prepovedi finančne asistence velja tudi za d. o. o., Podjetje in delo, letnik 2016, št. 5


Oglejte si še druge članke s področja Gospodarsko pravne zadeve

PRIJAVITE  SE
Prijavite se z vašim uporabniškim imenom in geslom.

Ste pozabili geslo?

Želite postati registriran uporabnik?





Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala FinD-INFO.