FinD - Aktualno - Postopek s pogajanji: 28. ali 29. člen ZJN-2?
Zemljevid mesta English O podjetju O produktih > Podpora uporabnikom 01 438 01 80
Išči po   > Po zbirkah  > Napredno  Pomoč pri iskanju  
FinD-INFO > Aktualni članki iz poslovnega sveta > Članek
 

          - +   *  

Aktualni članki iz poslovnega sveta

14.8.2015

Portal FinD-INFO

Postopek s pogajanji: 28. ali 29. člen ZJN-2?

Če naročnik v enem od transparentno objavljenih postopkov javnega naročanja ne dobi popolne ponudbe, lahko za oddajo istega javnega naročila uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave. Ker pa je ta izjema od splošnega načela transparentnosti javnega naročanja urejena tako v 1. točki prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) kot tudi v 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2, se postavlja vprašanje, katero pravno podlago uporabiti.

Tako 28. kot tudi 29. člen ZJN-2 določata pogoje, kdaj naročnik lahko izbere postopek s pogajanji, pri čemer 28. člen ZJN-2 določa pogoje za izbiro postopka s pogajanji po predhodni objavi, 29. člen ZJN-2 pa določa pogoje za izbiro postopka s pogajanji brez nje. Kaj se zgodi, ko prejete ponudbe nimajo istovrstne oblike nepopolnosti, temveč so nekatere neprimerne, druge nepravilne, spet tretje nesprejemljive? Ali je tudi v tem primeru mogoče izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave, kar je v Sloveniji postala splošna praksa na področju javnih naročil? Ali je pravilna praksa naročnikov, da lahko postopek s pogajanji brez predhodne objave uporabijo ne glede na raznolikost oblik nepopolnosti prejetih ponudb?

Splošno o postopku s pogajanji brez predhodne objave

V skladu s temeljnimi načeli ZJN-2, predvsem v skladu z načelom transparentnosti javnega naročanja, so postopki naročanja praviloma javni. Javnost postopkov oddaje javnih naročil se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil, glede na vrednosti, v Uradnem listu Evropske unije ter na portalu javnih naročil, namenjena pa je zainteresiranim ponudnikom, da se seznanijo s postopki, ki jih naročniki vodijo v skladu s svojimi potrebami, in če želijo, v njih tudi sodelujejo.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave naročniku dopušča odstopanje od siceršnje obveznosti objave pri drugih postopkih naročanja, saj je zanj značilno, da ne vključuje javne objave javnega naročila. Ker gre pri tem postopku že po naravi stvari za skrajni odmik od zahteve po transparentnosti naročanja, je njegova uporaba najstrožje omejena izključno na primere, ki so v zakonu taksativno našteti. Postopek s pogajanji brez predhodne objave torej ni postopek, ki bi ga lahko naročnik prosto izbiral. Uporaba postopka s pogajanji je izjema, ne pravilo, in jo je treba kot tako razlagati ozko, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik. Zato tako ZJN-2 kot tudi ZJNVETPS natančno določata izjeme, za katere se šteje, da je uporaba tega postopka dovoljena. Nekateri predmeti ali okoliščine javnega naročila so taki, da naročila ni mogoče izpeljati v skladu z vsemi zahtevami zakona, vendar ti razlogi niso taki, da bi lahko naročnik oddal naročilo brez izvedbe postopka, temveč mora kljub temu voditi postopek javnega naročila in ga dokumentirati. Tudi postopek s pogajanji brez predhodne objave je torej postopek, ki pa je skrajšan in za naročnike olajšan, saj naročnik v tem postopku ni objavil obvestila o naročilu, zaradi česar si sam izbere, s kom bo izvajal pogajanja.

Točka 1 prvega odstavka 28. člena ZJN-2 določa, da sme naročnik oddati javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v postopku oddaje naročila male vrednosti, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu (v nadaljevanju: predhodno izveden transparentni postopek) ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe; prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije se pri tem ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku obvestila o javnem naročilu ni treba objaviti, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

Po 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2 pa se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi tudi za javna naročila gradenj, blaga in storitev, če naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti (v nadaljevanju: predhodno izveden transparentni postopek)ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe, in pod pogojema, da se prvotno določeni predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita ter da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva. ZJN-2 naročniku ne nalaga dolžnosti, da po neuspešno končanem odprtem postopku izbere postopek s pogajanji, ampak mu možnost izbire postopka s pogajanji dopušča, pri tem pa ga omejuje s tem, da takega postopka ne more izbrati, če za to niso izpolnjeni določeni pogoji.

Predpogoj za izvedbo postopka s pogajanji je torej ugotovitev o tem, kakšne vrste nepopolnosti vsebujejo ponudbe, ki so bile prejete v predhodno izvedenem transparentnem postopku, ter zaradi katerih pomanjkljivosti je oddanim ponudbam mogoče očitati nepopolnost.

Ta ugotovitev mora biti kot nujni pogoj za izvedbo postopka s pogajanji nesporna, kar pomeni, da mora biti pravnomočno ugotovljena, saj morajo biti ponudniki, ki so oddali ponudbo v transparentnem postopku še pred izvedbo postopka s pogajanji, ustrezno obveščeni o statusu svojih ponudb in odločitvi naročnika o tem, da bo končal neuspešno izvedeni postopek brez izbire, v zvezi s tem pa jim mora biti zagotovljeno pravno varstvo skladno z zakonom. Postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki se nadaljuje zaradi nepopolnih ponudb v nekem predhodnem postopku, namreč ne pomeni nadaljevanja tega predhodnega postopka, temveč gre za dva ločena postopka, zaradi česar je treba pred začetkom postopka s pogajanji brez predhodne objave predhodni postopek pravnomočno končati.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave po 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2

Po 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2 (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave) se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi za javna naročila gradenj, blaga in storitev, če naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe, in pod pogojema, da se prvotno določeni predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita ter da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva.

Situacija, ko naročnik v predhodno izvedenem postopku ne prejme nobene (pravočasne) ponudbe, ni problematična. v takem primeru noben gospodarski subjekt ni sodeloval v predhodno izvedenem postopku, zato naročnik ne razpolaga z nobeno ponudbo. Da bi naročnik lahko kljub temu, da noben gospodarski subjekt ni izkazal interesa za pridobitev posla z naročnikom, zadostil potrebam, zaradi katerih je razpisal javno naročilo, pa lahko na trgu sam poišče gospodarski subjekt, ki bi bil pripravljen prevzeti tak posel. Naročnik lahko povabilo pošlje kateremukoli ponudniku in mu ni treba pridobiti več kot ene ponudbe.

Položaj, ko naročnik v predhodno izvedenem postopku ne prejme nobene primerne ponudbe, kar pomeni, da nobena ponudba ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne ustreza v celoti naročnikovim zahtevam, določenim v razpisni dokumentaciji, se mora po vsebini primerjati s položajem, ko naročnik ne prejme nobene ponudbe, saj sta oba položaja urejena v isti pravni podlagi, zato tudi ni prepričljivo, da bi za bistveno različne primere (nepredložitev ponudb in predložitev ponudb) veljala enaka posledica: velika svoboda naročnika pri iskanju pogodbenega partnerja.

Tako je mogoče zaključiti, da navedena pravna podlaga naročniku omogoča izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave le, če bi bile ponudbe, predložene v predhodno izvedenem postopku, tako neskladne z njegovimi zahtevami, da bi jih bilo treba obravnavati, kot da niso bile predložene.

To pomeni, da za uporabo postopka s pogajanji po navedeni pravni podlagi ne zadostuje zgolj to, da je ponudnikova ponudba označena kot neprimerna, temveč je pomembno, da je neprimernost taka, da zaradi te nje naročniku ponudba ne koristi, si z njo nima kaj pomagati oziroma ne izpolnjuje njegovih potreb. Če pa bi bila ponudba neprimerna zgolj zaradi procesnih zapletov, na primer če ponudnik v dopolnitvi svoje ponudbe na naročnikov poziv zaradi zmote ni predložil ustreznega tehničnega kataloga, zaradi česar je bila njegova sicer povsem primerna ponudba izločena iz postopka oddaje javnega naročila, navedene pomanjkljivosti ponudbe ne bi mogle upravičiti sklepanja, da je taka ponudba po vsebini tako neskladna z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, da bi bilo treba šteti, kot da sploh ni bila predložena. Upravičeno bo kot neprimerna izločena samo ponudba, ki je resnično v nasprotju z naročnikovimi zahtevami, kot na primer, da ne ponuja blaga zahtevane kakovosti, da ponuja drugačen obseg blaga, kot ga zahteva naročnik, da ponuja storitve, ki so po vsebini drugačne, kot jih potrebuje naročnik, ipd.

V obeh primerih iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 je treba torej šteti, da naročnik ni dobil nobene ponudbe, zaradi česar lahko izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave s katerimkoli ponudnikom in s poljubnim številom ponudnikov, tudi če gre samo za enega ponudnika. Zato je povsem logična dodatna zahteva zakona, da se predmet javnega naročila ne sme bistveno spremeniti. Če bi do take bistvene spremembe prvotno določenega predmeta javnega naročila prišlo, bi to pomenilo, da ponudniki niso imeli možnosti kandidirati za izvedbo predmeta naročila, saj tak, spremenjen predmet naročila ni bil nikoli javno objavljen. Položaj ponudnikov je v takem primeru enak kot v primeru, da predmet naročila ne bi bil nikoli objavljen. Če se predmet javnega naročila in razpisna dokumentacija bistveno spremenita, je objava javnega naročila potrebna, saj se zaradi navedene spremembe na trgu lahko pojavijo novi ponudniki, ki so zainteresirani za sodelovanje v takem postopku javnega naročanja.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2

Če nepopolnost ni na skupnem imenovalcu, postopka s pogajanji ni mogoče izvesti

 

Več v članku: mag. maja Potočnik in Maja Prebil: Postopek s pogajanji: 28. ali 29. člen ZJN-2?, Pravna praksa

PRIJAVITE  SE
Prijavite se z vašim uporabniškim imenom in geslom.

Ste pozabili geslo?

Želite postati nov uporabnik?


Arhiv

Zadnji članki

2019

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2018

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2017

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2016

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2015

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2014

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2013

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2012

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2011

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2010

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2009

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2008

December

November

Oktober

September

Avgust

Julij

Junij

Maj

April

Marec

Februar

Januar

2007

December

November

Oktober